歐易交易所又稱歐易OKX，是世界領(lǐng)先的數(shù)字資產(chǎn)交易所，支持400多種數(shù)字貨幣交易，并可查看貨幣最新價(jià)格行情。

作者：樊星、林偉徐洲（靖之霖（杭州）律所）

2021年開年，以比特幣為代表的虛擬貨幣迎來了價(jià)格的大幅增長(zhǎng)，比特幣更是一度突破4萬美元。虛擬貨幣如此“瘋狂”的背后，是否存在法律風(fēng)險(xiǎn)?本文擬從我國對(duì)于虛擬貨幣的態(tài)度，個(gè)人交易虛擬貨幣、創(chuàng)建虛擬貨幣交易平臺(tái)是否違法等問題進(jìn)行研究。

比特幣為何處在“三界之外”

總所周知，比特幣（Bitcoin，簡(jiǎn)寫B(tài)TC）有這樣幾個(gè)重要的特點(diǎn)：去中心化、不可篡改性、公開透明、抗審查、國際化、抗通脹。聽起來是非常完美的，但同時(shí)這些也是懸在比特幣頭上的“達(dá)摩克利斯之劍”。正是由于比特幣的去中心化，使得比特幣不受銀行、政府這類第三方機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，它完全依賴于信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，缺少國家信用保障的比特幣“跳脫于三界之外，不在這五行之中”。

既然我國承認(rèn)主流虛擬貨幣價(jià)值，那么個(gè)人購買、交易比特幣是否違法?

目前我國刑法并沒有規(guī)定個(gè)人買賣虛擬貨幣構(gòu)成犯罪，但要注意的是，買賣虛擬貨幣的資金來源和虛擬貨幣去向必須是合法的，如若不然將可能引起刑事犯罪。

1.資金來源不合法：以虛擬貨幣為轉(zhuǎn)移資金方式的洗錢罪。關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知（以下簡(jiǎn)稱通知）中表述：“比特幣具有較高的洗錢風(fēng)險(xiǎn)和被犯罪分子利用的風(fēng)險(xiǎn)”。

案例2

在2018年的一起案件中，犯罪嫌疑人利用虛擬貨幣點(diǎn)對(duì)點(diǎn)、無國界特征向境外轉(zhuǎn)移資金。A明知B因涉嫌集資詐騙被公安通緝，仍先后通過個(gè)人賬戶幫助B轉(zhuǎn)移贓款300萬元，并將B變賣車輛獲得的90萬元兌換成比特幣后轉(zhuǎn)移給B。最終法院以洗錢罪，判處A有期徒刑二年，罰金二十萬元。

與傳統(tǒng)通過現(xiàn)金的走私、投資、地下錢莊等方式進(jìn)行洗錢相比，利用跨境支付、購買虛擬幣等復(fù)雜金融交易的方式洗錢，對(duì)案件的偵查和違法所得的追繳產(chǎn)生了巨大阻力。通過上游犯罪獲得的資金，再以兌換虛擬貨幣的方式轉(zhuǎn)移，這樣的虛擬貨幣買賣是觸犯我國刑事法律的！

2.虛擬貨幣流向不合法：以虛擬貨幣為支付手段的新型網(wǎng)絡(luò)毒品犯罪。與傳統(tǒng)“一手交錢，一手交貨”的面對(duì)毒品交易不同，使用第三方工具、虛擬貨幣支付毒資的涉網(wǎng)絡(luò)毒品犯罪，實(shí)現(xiàn)“人貨分離、錢貨分離”的無接觸交易,加大了偵查取證難度。利用比特幣的財(cái)產(chǎn)屬性作為購買毒品的支付貨幣，這樣的虛擬貨幣交易顯然不為法律所容許。

開設(shè)虛擬貨幣交易平臺(tái)是否違法

目前中國地區(qū)不僅有幣安、OKEx、火幣三大一線交易所，還有一些二線交易所如抹茶、Gate、Biki等。這些涉及虛擬貨幣的交易平臺(tái)大致分為三類：一類為OTC即以幣換幣業(yè)務(wù)；另一類為虛擬貨幣錢包業(yè)務(wù)；第三類是爭(zhēng)議最大、需要特別注意法律風(fēng)險(xiǎn)的類金融業(yè)務(wù)。

2013年，中國人民銀行、工業(yè)和信息化部、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)、中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)、中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)日前聯(lián)合印發(fā)了關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知，明確規(guī)定了比特幣不具有貨幣性質(zhì)；各金融機(jī)構(gòu)和支付機(jī)構(gòu)不得以比特幣為產(chǎn)品或服務(wù)定價(jià)；比特幣的相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)交易平臺(tái)需要依法備案。

2017年，中國人民銀行聯(lián)合中央網(wǎng)信辦、工信部、工商總局、銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)發(fā)布了關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告，明確禁止代幣發(fā)行融資即ICO項(xiàng)目，任何所謂的代幣融資交易平臺(tái)不得從事法定貨幣與代幣、“虛擬貨幣”相互之間的兌換業(yè)務(wù)，不得買賣或作為中央對(duì)手方買賣代幣或“虛擬貨幣”，不得為代幣或“虛擬貨幣”提供定價(jià)、信息中介等服務(wù)。隨后幾天，火幣網(wǎng)、OKCoin均宣布關(guān)停人民幣交易。

綜上述通知、公告顯示，我國對(duì)于虛擬貨幣交易平臺(tái)管控極其嚴(yán)格，這讓一些交易平臺(tái)看到了危機(jī)。2017年，有關(guān)部門對(duì)比特幣交易平臺(tái)進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)部分平臺(tái)未履行反洗錢義務(wù)。除開上述商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，交易平臺(tái)還可能涉嫌刑事犯罪：

1. 虛擬貨幣平臺(tái)涉及資金結(jié)算業(yè)務(wù)、承銷證券期貨業(yè)務(wù)等，存在非法經(jīng)營犯罪的風(fēng)險(xiǎn)：司法實(shí)踐中，虛擬貨幣交易平臺(tái)很容易陷入非法經(jīng)營的泥塘，即認(rèn)定交易平臺(tái)違法搭建具有期貨性質(zhì)的合約交易和杠桿交易模塊。這也是上文闡述的類金融業(yè)務(wù)可能承擔(dān)的非法經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，想要擺脫非法經(jīng)營認(rèn)定，必須對(duì)平臺(tái)開設(shè)的基于虛擬數(shù)字貨幣的合約交易進(jìn)行合規(guī)處理，避免出現(xiàn)類期貨化的雙向交易，對(duì)沖機(jī)制、杠桿機(jī)制等模式。

2.以虛擬貨幣為噱頭的集資類犯罪：公告明確指出，任何組織和個(gè)人不得從事代幣發(fā)行融資（ICO）行為，不若可能涉嫌非法集資、非法發(fā)行證券等違法犯罪活動(dòng)。

案例3

以溫州市中院審理的(2020)浙03刑終387號(hào)為例，被告人黃某明知“星瀚鏈"是詐騙工具的情況下，以投資“星瀚鏈"虛擬貨幣有高額回報(bào)為誘餌，在浙江省內(nèi)大肆宣傳，向不特定的公眾介紹、推廣“星瀚鏈"虛擬貨幣，宣稱該虛擬貨幣恒量發(fā)行，只漲不跌，鼓勵(lì)投資人通過發(fā)展人員加入獲取收益，獲取資金總計(jì)4001031元，構(gòu)成集資詐騙罪判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣10萬元。

被告人徐某受被告人黃某指使，幫助黃某通過出售“星瀚鏈"虛擬幣，向社會(huì)公眾吸收資金達(dá)1454557元，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣2萬元。

向社會(huì)公眾出售虛擬貨幣的行為具體構(gòu)成何罪，需要考量涉案當(dāng)事人主觀上是否具有非法占有目的。非法占有目的的判定，需要圍繞融資項(xiàng)目即虛擬貨幣項(xiàng)目的真實(shí)性，資金去向明確性、是否存在個(gè)人占有及揮霍等事實(shí)、證據(jù)進(jìn)行。

3.以虛擬貨幣為賭資的開設(shè)賭場(chǎng)犯罪：以虛擬貨幣作為籌碼，通過制定花樣豐富的賭博游戲，并從中抽取臺(tái)費(fèi)、手續(xù)費(fèi)的模式，理所當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪。

案例4

杭州市西湖區(qū)法院審理的案件，被告人涂某與舒某創(chuàng)設(shè)“幣得”小程序，通過人民幣兌換虛擬貨幣的形式，再以虛擬貨幣為籌碼下注奪寶、PK、競(jìng)猜等賭博活動(dòng)，最終以抽取手續(xù)費(fèi)等形式進(jìn)行抽頭漁利構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪，分別判處有期徒刑二年十個(gè)月，并處罰金人民幣六萬元；有期徒刑一年十個(gè)月，并處罰金人民幣五萬元。

利用虛擬貨幣的開設(shè)賭場(chǎng)罪與傳統(tǒng)犯罪并無實(shí)質(zhì)的區(qū)別，不過是將籌碼從法定貨幣換為虛擬貨幣。

4.以“虛擬貨幣”為誘餌的傳銷犯罪：與傳統(tǒng)傳銷犯罪不同，涉及虛擬貨幣的傳銷犯罪以互聯(lián)網(wǎng)為載體，打著“虛擬貨幣”的噱頭，通過集團(tuán)化公司化的運(yùn)營模式，層層發(fā)展下線非法牟利。

案例5

以湖南省“3·15”維卡幣特大網(wǎng)絡(luò)傳銷案為例，涉案組織對(duì)外宣傳“維卡幣”是繼“比特幣”之后的第二代加密電子貨幣，具有巨大的升值空間，誘惑受害者投資。以不同層級(jí)的會(huì)員制形式設(shè)立門檻費(fèi)，入門級(jí)、進(jìn)階級(jí)、專業(yè)級(jí)、高管級(jí)、大亨級(jí)、至尊大亨級(jí)、節(jié)日大亨級(jí)等140余層會(huì)員層級(jí)、涉案會(huì)員賬號(hào)200余萬個(gè)，涉案金額達(dá)150余億元人民幣。最終主要人員因組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪被判處四年有期徒刑，其余涉案人員均獲四年以下有期徒刑或被適用緩期，并處1萬元至500萬元人民幣不等的罰金，依法沒收涉案資金13.68億元。

以“虛擬貨幣”為噱頭的新型互聯(lián)網(wǎng)傳銷組織犯罪活動(dòng)，具有隱蔽性強(qiáng)、覆蓋面廣、涉案人數(shù)眾多、涉案金額巨大、指數(shù)呈爆炸式增長(zhǎng)的特征，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序造成的沖擊更加劇烈。

誠然，涉及虛擬貨幣的法律問題還有很多，牽扯民事、刑事、行政等各個(gè)領(lǐng)域錯(cuò)綜復(fù)雜，筆者必然不能一“文”道盡，僅對(duì)于虛擬貨幣行業(yè)可能涉及的法律問題、合規(guī)思路進(jìn)行探討。此外，也希望能在立法層面上進(jìn)行相應(yīng)規(guī)制，幫助新興技術(shù)行業(yè)更好更合規(guī)的發(fā)展。

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虛擬貨幣在我國是否具有法律上的價(jià)值

首先，必須要明確的是我國不承認(rèn)任何虛擬貨幣的法定貨幣屬性，但是對(duì)于比特幣、以太坊、瑞波幣等少數(shù)主流虛擬貨幣我國承認(rèn)其具有財(cái)產(chǎn)屬性。

2018年于深圳國際仲裁院的這起案件股權(quán)轉(zhuǎn)讓爭(zhēng)議，明確了虛擬貨幣的在我國法律意義上的財(cái)產(chǎn)屬性。該案爭(zhēng)議標(biāo)的涉及BTC（比特幣）、BCH（比特幣現(xiàn)金）和BCD（比特幣鉆石），引起社會(huì)的廣泛關(guān)注。

在該案中，受托人未按照合同約定歸還比特幣等數(shù)字資產(chǎn)和支付股權(quán)款，構(gòu)成違約，但其認(rèn)為根據(jù)17年的關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告（以下簡(jiǎn)稱公告），虛擬貨幣的流通和交付為違法行為，涉案合同因違法法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

看起來合理合法的辯詞，卻未得到仲裁庭的支持。仲裁庭認(rèn)為，比特幣不是法定貨幣，并不妨礙其作為財(cái)產(chǎn)而受到法律保護(hù)。比特幣具有財(cái)產(chǎn)屬性，能夠?yàn)槿肆λ浜涂刂?，具有?jīng)濟(jì)價(jià)值，能夠給當(dāng)事人帶來經(jīng)濟(jì)方面的利益。因此，不得因?yàn)楹贤瑯?biāo)的為比特幣等虛擬貨幣就否定合同效力。

然而，明確了虛擬貨幣的財(cái)產(chǎn)屬性后，需要注意的是它在法律上的價(jià)值跟購買價(jià)值并不一致，即我國目前的判例承認(rèn)虛擬貨幣的財(cái)產(chǎn)屬性，但是并不認(rèn)可虛擬貨幣的市面價(jià)值，如何認(rèn)定虛擬貨幣的價(jià)格仍存在較大的爭(zhēng)議。

案例1

在上海的（2019）滬01民終13689號(hào)民事判決書中，閆某、李某等人采用脅迫、威脅等暴力行為將布某、李某持有的18.88個(gè)比特幣、6,466個(gè)天空幣轉(zhuǎn)入指定賬戶，后布某、李某要求返還上述虛擬貨幣。但法院認(rèn)為，不能將該網(wǎng)站上比特幣的交易價(jià)格數(shù)據(jù)作為損失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，若被告不能返還，則按每個(gè)比特幣人民幣42,206.75元賠償（遠(yuǎn)低于比特幣的市面價(jià)值）。